Op grond van een Europese richtlijn geldt dat als een werkgever zijn onderneming geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een andere entiteit, de arbeidsovereenkomsten van het personeel van rechtswege meegaan op de andere partij. Werknemers komen dan automatisch in dienst van de nieuwe eigenaar van de onderneming.

In Nederland geldt een uitzondering op deze regeling in geval van faillissement. Als een curator in faillissement een onderneming overdraagt, geldt op grond van artikel 7:666 BW dat de werknemers niet automatisch overgaan. Hiermee heeft de Nederlandse wetgever beoogd om een doorstart van een onderneming mogelijk te maken zonder de doorstarter te belasten met zware personeelslasten.

Tot voor kort ging men er vanuit dat deze uitzondering ook gold in geval van een doorstart vanuit een zogenaamde pre-pack. Een pre-pack houdt in dat de rechtbank een beoogd curator aanwijst voordat een vennootschap officieel in staat van faillissement wordt verklaard. Die beoogd curator neemt alvast polshoogte bij de toekomstig failliet, kijkt naar de mogelijkheden van een doorstart en bereidt zo’n doorstart zoveel mogelijk voor. Het voordeel hiervan is dat een doorstart niet onder te hoge tijdsdruk tot stand komt en dat maatschappelijke onrust zoveel mogelijk wordt voorkomen. De rechtbank kiest slechts bij uitzondering voor zo’n pre-pack, er moet kort gezegd sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Het meest bekende voorbeeld is het faillissement van Estro, een kinderopvangorganisatie die de opvang van duizenden kinderen in het land verzorgde. Men vreesde dat bij een onvoorbereid faillissement grote onrust zou ontstaan onder de ouders van de kinderen. Een beoogd curator bereidde een doorstart voor. Op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken verkocht hij een groot deel van de ondernemingsactiviteiten aan een doorstarter. Met deze snelle doorstart werd maatschappelijke onrust inderdaad voorkomen. De gang van zaken leverde echter veel kritiek op, mede omdat de doorstartende partij dezelfde was als de groot aandeelhouder van de failliete vennootschap. Werknemers hadden het gevoel dat zij eenvoudig aan de kant werden gezet en concurrenten in de markt hadden het gevoel dat zij geen eerlijke kans hadden gekregen om (delen van) de failliete onderneming over te nemen.

Het Europese Hof van Justitie lijkt op 22 juni 2017 een streep door de pre-packregeling te hebben gezet. Het hof overwoog dat een pre-packregeling niet gericht is op liquidatie van een onderneming en dat de uitzondering op de hoofdregel daardoor niet van toepassing is. Bij een doorstart via een pre-pack gelden volgens het hof gewoon de regels van overgang van onderneming. Werknemers komen dus automatisch bij een doorstartende partij in dienst.

De verwachting is dat pre-packregelingen als gevolg van deze uitspraak vrijwel niet meer zullen worden toegepast. Bij een doorstart van een failliete onderneming probeert de doorstarter vanzelfsprekend de onderneming met lagere kosten te draaien om een nieuw faillissement te voorkomen. Als al het oude personeel automatisch en met behoud van alle rechten overgaat naar de doorstarter, dan zal er van die afgeslankte vorm waarschijnlijk weinig terecht komen. De praktijk zal leren of de pre-packregeling nog aantrekkelijk blijft.